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Der Niedergang des Rechtsstaates

Festschrift für Christian Richter II "Verstehen und widerstehen" von Dr. Egon Schneider


26.09.2006 - admin


Der Niedergang des Rechtsstaates
von Dr. Egon Schneider


Eberhard Kempf/Gabriele Jansen/Egon Müller (Hrsg.) Nomos - Verlag


Festschrift für Christian Richter II
Verstehen und Widerstehen


Vorbemerkung


Obwohl ich kein Strafrechtler bin, habe ich immer wieder einmal mit dem
Jubilar zusammengearbeitet. Es ging dabei oft um grundsätzliche Fragen des
Zivil- und Zivilprozessrechts. Und so will ich auch hier aus Sicht des
Zivilrechtlers auf die grundsätzliche Frage schlechthin eingehen: Haben wir
noch einen unbeschädigten Rechtsstaat? Können die Bürger und Anwälte als
ihre legitimierten Helfer noch darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber immer
die Gerechtigkeit anstrebt und die Gerichte stets bemüht sind, die Gesetze
zum Schutz der Bürger fehlerfrei anzuwenden?


Die Antwort auf diese Frage lässt sich nicht durch die üblichen abstrakten
Beteuerungen finden. Nur die forensischen Erfahrungen sind aussagekräftig.


Wem ein materieller Anspruch zusteht, der hat zunächst lediglich ein Recht,
das auf dem Papier steht. Oft muss er vor Gericht um dessen Erfüllung
streiten. Wie seit eh und je spielt sich diese Auseinandersetzung nach
festen Regeln ab. In der Prozessordnung sind sie beschrieben. Sie sind
unerlässlich, um im „Kampf um"s Recht“ Wahrheit und Fairness zu
gewährleisten. Alle Verfahrensbeteiligten - Parteien, Anwälte und vor allem
den Richtern - werden dazu genau beschriebene Rechte und Pflichten
auferlegt. Und hier liegt vieles im argen, sosehr, dass oft die
Rechtsstaatlichkeit auf der Strecke bleibt.


Wer nicht praktizierender Anwalt ist, macht sich keine Vorstellung über den
alltäglichen Kampf ums Verfahrensrecht. Unentwegt wird im Zivilprozess - auf
den sich die folgende Darstellung beschränkt - von den Gerichten fahrlässig
bis vorsätzlich gegen zwingende einfachrechtliche Vorschriften und gegen die
Grundrechte verstoßen. Vielfach müssen die Parteien das wehrlos hinnehmen.


Berichte über grobe und gröbste Verstöße gegen das Verfahrensrecht werden
aus Justizkreisen damit abgeblockt, es handele sich um Einzelfälle. Um diese
unwahre Beschönigung zu widerlegen, habe ich seit 1992 als Herausgeber der
Zeitschrift für die Anwaltpraxis (ZAP) den ZAP-Report: Justizspiegel
eingeführt und die Leser um Mitarbeit durch Einsendungen gebeten. Deren
Reaktion war überwältigend! Anwälte aus ganz Deutschland haben über ihre
bedrückenden Erlebnisse berichtet und berichten immer noch darüber. Fast
alle äußerten sich frustriert und verbittert, weil sie Rechtsverletzungen
wehrlos hinnehmen mussten. Denn zu den Verfahrensverstößen kommt es
vornehmlich, wenn kein Rechtsmittel vorgesehen ist. In den zwölf Jahren habe
ich weit mehr als tausend Einsendungen bearbeitet und über viele davon
berichtet. Der folgenden Darstellung liegt auch ein Teil dieser
Veröffentlichungen zugrunde.


1. Was ist ein Rechtsstaat?
Der Begriff „Rechtsstaat“ kommt im Grundgesetz nicht vor. Nirgendwo wird er
definiert. Er wird nur umschrieben als „ein Staat, in dem nicht Willkür,
sondern Recht und Gerechtigkeit herrschen“ (Deutsches Rechts-Lexikon, Band
3, 3. Aufl.2001 S. 3498). Oder: „Rechtsstaat, ein Staat, dessen
Staatstätigkeit vom Recht bestimmt und begrenzt ist und in dem die
Rechtsstellung des einzelnen durch garantierte Rechte (Grundrechte)
gesichert ist“ (ZEIT -Lexikon, Band 12, 2005, s.138). Das Schrifttum weicht
aus auf das Rechtsstaats “Prinzip“: Unterwerfung der gesamten Staatsgewalt
unter das Recht ist der Kern des Rechtsstaatsprinzips (Seifert/Hömig,
Grundgesetz, 7. Aufl., 2003, Art. 20 Rn. 9). Sodann werden die
„Erscheinungsformen und Ausstrahlungen dieses Prinzips“, seine „Kernelemente
“ aufgezählt: Menschenwürde, Rechtsweggarantie, Gewaltenteilung, Bindung an
Gesetz und Recht, Bestimmtheitsgrundsatz, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,
gesetzlicher Richter, faires Verfahren, rechtliches Gehör (siehe v.
Mangoldt/Klein/Strack-Sommermann, Bd.2,5 Aufl. 2005, Art. 20 Abs. 3 Rn.287
ff.; Dreier/Schulze -Fielitz, Grundgesetz, 1998, Art. 20 Rn. 61 ff.; von
Münch/Kunig – Schnapp, Grundgesetz, Bd. 2,5. Aufl. 2001, Art.20 Rn.27 ff.;
Sachs, Grundgesetz,3.Aufl., 2003, Art. 20 Rn. 77 ff). Zum
Rechtsstaatsprinzip gehört auch die Entschädigung bei staatlichen Eingriffen
sowie der Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt (Jarass/Pieroth,
Grundgesetz, 7. Aufl., 2004, Art. 20 Rn. 28).


Wie steht es nun damit, wenn man die Rechtswirklichkeit im Rechtsalltag an
diesen Prinzipien misst? Dann sieht es gar nicht gut aus. Verstöße werden,
wie schon oben erwähnt, mit dem Hinweis abgetan, es handele sich um
Einzelfälle. Das ist insofern richtig, als jeder Fall ein Einzelfall ist. Es
gibt keine identischen Fälle. Doch ist das mit dem Einwand gar nicht
gemeint. Das Wort „Einzelfall“ steht für „Ausnahmefall“. Und hier liegt das
Problem, dem sich Gesetzgeber und Gerichte nicht zu stellen bereit sind.
Solche „Ausnahmefälle“ treten nämlich in der Praxis so häufig auf, dass sich
die Problematik hin zum massiven Verlust an Rechtsstaatlichkeit verschiebt.
Die nachstehenden Ausführungen, die sich aus Raumgründen auf einige
wesentliche Bereiche beschränken müssen, werden das deutlich machen.


II. Staatshaftung


Eine Haftung der Beamten für Verletzung ihrer Amtspflicht besagt, dass sie
persönlich haften. Unter den Begriff „Beamter“ fielen auch die Richter (so
nach § 839 Abs. 2 S.1 BGB). Diese persönliche Haftung konnte nur gesetzlich
ausgeschlossen werden. Das war nach Auffassung der Verfasser des BGB
notwendig, um Beamte nicht einer unbilligen Belastung auszusetzen.
Insbesondere galt das für die Rechtssprechung (Planck/ Greiff, BGB, 4.Aufl.,
1928, § 839 Anm. 1a ). Deshalb wurde das Richterprivileg des § 839 Abs.2 s.1
BGB für Fehlurteile eingeführt, ausgenommen nur eine pflichtwidrige
Verweigerung oder Verzögerung der Amtsausübung (§ 839 Abs. 2 S. 2 BGB). In
diesem Fall trat die Haftung des Beamten schon bei einfacher Fahrlässigkeit
ein.


Für Fehlurteile haftete daher wegen des Richterprivilegs letztlich niemand,
der Richter nicht persönlich und der Staat überhaupt nicht. Durch Art. 131
der Weimarer Reichsverfassung wurde die Haftung des Staates für
Amtspflichtverletzungen eingeführt und in Art. 34 GG übernommen. Am
Richterprivileg änderte sich jedoch nichts. Daher steht diese Staatshaftung
nur auf dem Papier. Richter haften für Fehlurteile nur, wenn sie sich
strafbar machen. In Betracht kommt dabei fast nur die Rechtsbeugung nach §
339 StGB (Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb., 2002, 839 Rn. 320). Auch die
steht aber tatsächlich nur auf dem Papier. Durch eine mit dem Gesetz
unvereinbare Ausweitung der Tatbestandsmerkmale haben das Reichsgericht und
später der Bundesgerichtshof mit einer „Freispruch - Justiz“ dafür gesorgt,
dass solche Haftungsfälle nicht realisierbar sind (sehr ausführlich:
Scholderer; Rechtsbeugung im Demokratischen Rechtsstaat, 1993).


Die Inkongruenz zwischen der haftungsbegründenden Norm des § 839 BGB und dem
haftungsverlagernden Art. 34 GG schafft Haftungsprivilegien der öffentlichen
Hand, die nicht zu begründen sind (Erman/Hecker, BGB, 11. Aufl., 2004, § 839
Rn.22) Notwendig wäre ein Staatshaftungsgesetz, das auch vorgesehen war
(Staatshaftungsgesetz v. 26.6.1981, BGB 1 S. 553). Sein Inkrafttreten ist
jedoch an der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes gescheitert
(BVerfGE 61,149). Dieses Hindernis ist 1994 durch eine Änderung des
Grundgesetzes (Art. 74 Abs. 1 Nr. 25) behoben worden. Geschehen ist seitdem
nichts, und geplant ist auch nichts. Es bleibt also dabei, dass der Staat
für Richterunrecht haftet, diese Haftung aber leer läuft, weil Richter nicht
haften.


III. Restriktive Rechtsprechung


Der weitgehend als unbefriedigend und antiquiert empfundene derzeitige
Rechtszustand muss hingenommen werden. Rechtsstaatlich unerträglich ist es
aber, wie die Rechtsprechung durch anhaltende „Auslegung“ contra legem auch
die geringen realisierbaren Haftungsansprüche der Rechtsunterworfenen
beschnitten hat.


1. § 839 Abs. 2 S. 1. Abs. 3 BGB


Was auch immer bei der Anwendung dieser Vorschriften an Begriffsverbiegungen
denkbar ist, wird von der Rechtssprechung praktiziert. Dem eindeutigen
Begriff Urteil werden auch Nichturteile zugeordnet, etwa Beweisbeschlüsse,
Berichtigungsbeschlüsse nach § 319 ZPO, sogar die Beweiserhebung oder das
Verlesen einer behördlichen Auskunft (Bamberger/Roth-Reinert, BGB 2003, §
829 Rn.90).


Ebenso wird bei dem gleichfalls eindeutigen Begriff Rechtsmittel in § 839
Abs. 3 BGB verfahren. Dazu zählen Nichtsrechtsmittel wie eine
Dienstaufsichtsbeschwerde oder eine formlose Gegenvorstellung (
Bamberger/Roth-Reinert a.a. O. Rn. 92), sogar die Bitte um Erledigung eines
Antrags (ZAP-Report: Justizspiegel, Heft 12/2002, S. 688 f.; Münch Komm BGB
Papier, 4. Aufl., 2004, § 839 Rn. 331).


Zu einer solchen Begriffserweichung besteht überhaupt kein Anlass, da
Richter wegen Art. 34 GG ohnehin nicht selbst haften und ein Rückgriff nur
bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zu befürchten haben.


2. § 839 Abs.2 S. 2 BGB


Das Richterprivileg in § 839 Abs: 2 s. 1 BGB gilt nach § 839 Abs. 2 S.2 BGB
nicht bei pflichtwidriger Verweigerung oder Verzögerung der Amtsausübung.
Schuldhafte Verzögerungen sind so häufig, dass die Rechtsprechung eine
Ausnahmebeschwerde wegen Untätigkeit schaffen musste (Thomas/Putzo/Reichold,
ZPO, 27. Aufl. 2005, § 567 Rn. 10)! Damit wird „amtlich“ bestätigt, dass ein
Richter sich vor seiner Arbeit gedrückt hat.


Zur Amtshaftung des Richters wegen Verzögerung genügt die einfache
Fahrlässigkeit des § 276 Abs.2 BGB (Bamberger/Roth-Reiner a.a. O. Rn./9).
Auch das geht dem Bundesgerichtshof zu weit. Er schränkt ein: (BGH NJW 2003,
3052) Wegen der richterlichen Unabhängigkeit kommt gegenüber Richtern ein
Schuldvorwurf nur bei grober Fahrlässigkeit in Betracht.


Begründen lässt sich das nicht. Der Bundesgerichtshof versucht es deshalb
mit einer Täuschung des Lesers durch Hinweise auf Belege, die ihrerseits
kein einziges Wort der Begründung enthalten, sondern sich wechselseitig
abschreiben. Zunächst beruft er sich auf BGB NJW-RR 1992, 919. Dort findet
sich jedoch keine Begründung, sondern nur dieselbe Behauptung wie in BGB NJW
2003,2053. Er hat also lediglich die ältere Entscheidung wörtlich
abgeschrieben. In BGH NJW-RR 1992, 919 wird nur auf den Beschluss vom
26.4.1990 - III ZR 182/89 - Bezug genommen, der jedoch nicht veröffentlicht
worden ist und deshalb als Begründungsersatz ausscheidet. Weiter beruft sich
der BGH auf OLG Frankfurt, NJW 2002, 3270. Dort ist aber ebenfalls nur ohne
eigene Begründung BHG NJW-RR 1992, 919 wörtlich abgeschrieben worden.
Schließlich wird noch Staudinger/Wurm (BGB, § 839 Rn.316) erwähnt. Dort ist
nur OLG Frankfurt wörtlich abgeschrieben worden. Zusätzlich hat Wurm noch
den Satz gebracht „Inhaltlich läuft das auf eine Haftung für Vorsatz und
grobe Fahrlässigkeit hinaus“. Dieser Satz hat dann der BGH wieder in NJW
2003, 3053 wörtlich abgeschrieben.
Reduziert man die Ausführungen des BGH auf einen Justizsyllogismus, dann
zeigt sich, wie willkürlich er argumentiert:
-Obersatz (das Gesetz): Beamter = Richter haftet für pflichtwidrige
ververweigerte oder verzögerte Amtsausübung bei einfacher Fahrlässigkeit.
-Untersatz (des BGB): Richter sind aber unabhängig.
-Schlusssatz (des BGH) Also haften Richter nur bei grober Fahrlässigkeit.


Wenn es ein Examenskandidat wagen würde, dergleichen als Gesetzesauslegung
anzubieten, dann stünde es schlecht um seine Prüfungsaussichten. Aber
Bundesrichter können sich das leisten. Und sie werden nicht einmal
ausgelacht, sondern mit diesem Unfug noch ernsthaft in den Kommentaren
zitiert, womit wieder einmal Gracian bestätigt wird: „Den Götzen macht nicht
der Vergolder, sondern der Anbeter.“


3. Befangenheitsablehnung


Richter werden nicht nur haftungsrechtlich von ihren rechtsprechenden
Kollegen abgeschirmt, sondern sie werden auch vor dem Einstehen für
Persönlichkeitsausfälle geschützt. Das geschieht durch richterrechtliche
Ausgestaltung des Ablehnungsverfahrens.


Nach § 42 Abs, 2 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit
abgelehnt werden. Es geht dabei ausschließlich um die subjektive Wertung der
ablehnenden Partei. Diese eindeutig psychologischen Ausgangslage wird von
der Rechtsprechung auf den Kopf gestellt, und der Gesetzgeber hilft nach.
Die Gerichte haben die subjektive Lage des Ablehnenden kurzerhand
objektiviert und an Stelle der konkreten Partei eine Kunstfigur gesetzt,
eine besonnene, objektive und einsichtige Idealperson. Auf diese Weise
sollen rein subjektive Wertungen und persönliche Überempfindlichkeiten
ausgeschaltet werden. Der vorsitzende Richter am OLG Chlosta (SchlHA
1994,140) hat eingeräumt, dass es sich dabei in Wahrheit um einen
semantischen Trick handelt, mit dem Unvereinbares auf einen Nenner gebracht
werden soll. So schaffen sich Richter die Möglichkeit einer Projektion. Was
der fiktive Ablehnende denken und empfinden muss, bestimmen sie auf Grund
ihrer eigenen Wertung und übertragen diese auf die ablehnende Partei. Die
Anforderungen an deren Besorgnis lassen sich dann so formulieren, dass die
Partei vielleicht „subjektiv“ besorgt, diese Besorgnis aber „objektiv“
grundlos sei. Voreingenommenheit, Parteilichkeit , Neutralitätsverstöße,
verbale Entgleisungen und dergleichen können so als „objektiv“ harmlos
behandelt werden.


Das kann so weit gehen, dass sogar Gesetzesverstöße in Kauf genommen werden,
um abgelehnte Kollegen zu schützen. Nach der Wiedervereinigung hatten
Drückerkolonnen Hunderttausende von Anlegern Schrottimmobilien angedreht,
die von Banken ohne Bewertungskontrolle voll finanziert worden waren. Als
sich die Wertlosigkeit der Immobilien herausstellt, blieben die betrogenen
Anleger mit den hohen Darlehn belastet. Bei den Drückern war nichts zu
holen. Die Anleger nahmen deshalb die Banken in Anspruch, die die wertlosen
Objekte beliehen hatten. Der Bankensenat des Bundesgerichtshofes - XI.
Zivilkammer trieb mit seiner bankenfreundlichen und verbraucherfeindlichen
Rechtsprechung (siehe Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 2004, § 358 Rn.49)
Hunderttausende Anleger in den finanziellen Ruin, einige sogar in den
Selbstmord. Zugleich hielten die Richter dieses Senats gegen Honorar in
Bankseminaren Referate über ihre bankenfreundliche Rechtsprechung. Dabei kam
es unter anderem dazu, dass einer von ihnen zu der abweichenden
obergerichtlichen Rechtsprechung erklärte, drei noch nicht rechtskräftige
Urteile von Oberlandesgerichten müssten aufgehoben werden, (und sind auch
aufgehoben worden!), dem Spuk dieser verbraucherfreundlichen Rechtsprechung
müsste ein Ende gemacht werden. Deshalb lehnte ihn ein Anleger - Kläger
wegen Besorgnis der Befangenheit ab und machte diese Äußerung durch seriös
eidesstattliche und anwaltliche Versicherung glaubhaft. Die Gegenseite
bestritt mit Nichtwissen („nicht gehört“).


Die Rechtslage war damit eindeutig. Weicht die Darstellung des Ablehnenden
von derjenigen des Abgelehnten ab, dann ist das Vorbringen des Ablehnenden
nach ganz überwiegender Meinung Entscheidungsgrundlage (Nachw. Bei
Schneider, Befangenheitsablehnung des Richters im Zivilprozess, 2. Aufl.
2001, §3 Rn.80ff.;Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., 2005, § 42 Rn. 10;
Musielak/Heinrich, ZPO, 4. Aufl. 2005, §44 Rn.7). Dem Ablehnungsantrag hätte
stattgegeben werden müssen. Er ist aber mit der Begründung zurückgewiesen
worden, die Äußerung des abgelehnten Richters sei nicht glaubhaft gemacht
(BGH WPM 2003,848). Die offensichtliche Unrichtigkeit kann nur darauf
beruhen, dass die fünf beschließenden Senatsmitglieder entweder die
Rechtslage nicht kannten und sich nicht sachkundig gemacht hatten, oder dass
sie sich bewusst darüber hinweggesetzt haben, um ihren Kollegen zu schützen.
Eine dritte Erklärung scheidet aus. So oder so handelt es sich um grobe
Pflichtwidrigkeiten. Der Kontrollsenat (§ 45 Abs.1 ZPO) hat falsch
entschieden, (Schneider, ZAP- Kolumne Heft 16, 2003; Vollkommer, WuB VII A.
§ 42 ZPO 1.04.s.88: Zöller/Vollkommer, ZPO, 25, Aufl., 2005, §44 Rn.4), um
die abgelehnten Richter zu schützen.


Nicht genug damit, diese schützten sich selbst zusätzlich durch „Dienstliche
Äußerungen“ (§ 44 Abs. 3 ZPO), die völlig nichtssagend sind und auf die
Ablehnungsrüge nicht eingehen.


Die dienstliche Äußerung des ablehnenden Richters ist dessen Dienstpflicht
(Zöller/Vollkommer, ZPO, § 44 Rn.4). Ihr ist durch eine zusammenhängende
Stellungnahme zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu entsprechen
(Baumbach /Hartmann, ZPO, 64. Aufl., 2006, § 44 Rn.6). Dem Inhalt nach
handelt es sich um eine Gegendarstellung (Schneider, Befangenheitsablehnung,
§ 3 Rn.162) „eine Art Zeugenaussage“ (Baumbach/Hartmann, a.a. O.) Die findet
sich aber nur selten. Üblich ist statt dessen die nichtssagende Floskel „Ich
fühle mich nicht befangen“ oder gar „Ich bin nicht befangen“, obwohl im
Ablehnungsrecht nichts belangloser ist als das „Gefühl“ des abgelehnten
Richters. Manchmal wird auch noch die Empörung darüber verlautbart, als
befangen angesehen zu werden. So schrieb beispielsweise ein Amtsrichter in
seiner dienstlichen Äußerung:“ Das Gericht bittet jedoch bei Entscheidungen
über den Befangenheitsantrag mit auszuführen, dass erneute derartige
prozessuale Anträge nicht mehr zu berücksichtigen sind.“ (ZAP-Report:
Justizspiegel Heft 10/2003, 499)


Die Kontroll- und Beschwerdegerichte akzeptieren dergleichen contra legem
grundsätzlich als hinreichende dienstliche Äußerung.
Doch immer noch nicht genug. Ein Ablehnungsgesuch kann von dem abgelehnten
Richter selbst als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden (BGH NJW
1992,984; weitere Nachw. bei Pentz NJW 1999,2000; § 26a StPO). Sicherlich
gibt es solche missbräuchlichen Gesuche. Doch ebenso sicher gibt es
rechtsmissbräuchliche Beschlüsse dieser Art. Die Rechtslage wird dann
unerträglich, wenn die Selbstentscheidung des abgelehnten Richters zugleich
als Kontrollentscheidung nach § 45 ZPO behandelt wird (so z.B. OLG
Braunschweig MDR 2000, 846; OLG Bremen MDR 1242; LG Frankfurt NJW - RR 2000,
1088) Dadurch wird der gesetzlich vorgesehene Rechtszug verkürzt. Es gibt
nur noch die sofortige Beschwerde. Ist diese ausgeschlossen, wie durch § 49
ZPO Abs. 3 ArbGG, dann entscheidet der abgelehnte Richter selbst über das
Ablehnungsgesuch und bestätigt zugleich seinen Beschluss ohne Fremdkontrolle
endgültig als Kontrollrichter (so LAG Rheinland-Pfalz EzA ArbGG 1979 § 49
Nr.2; zustimmend Germelmann/Matthes/Müller-Glöge/Prütting, ArbGG, 5.Aufl.,
2004, § 49 Rn. 47). Die gegenteilige Rechtsprechung (z.B. OLG Nürnberg MDR
1973, 176; OLG Bremen OLGZ, 1992, 485; OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1467) und
das ablehnende Schrifttum (Wieczorek/Schütze/Niemann; ZPO, 3. Aufl., 1994, §
46 Rn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, § 46 Rn. 22; Baumbach/Hartmann, ZPO, § 46
Rn. 12; Musielak/ Heinrich, ZPO, 4. Aufl., 2005, § 46 Rn. 4a.E.), die auf
die verfassungswidrige Entziehung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 2
S. 2 GG) hinweisen, werden ignoriert.


Von solchen Richtern erwartet der Gesetzgeber, sie würden auf Gehörsrüge
nach § 321 a ZPO ihre Fehler einräumen und berichtigen! Nach bisherigen
Erfahrungen sind Anhörungsrügen fast aussichtslos. Das wird auch durch eine
Aktenauswertung Vollkommers bestätigt (FS – Musielak, 2004, S 619 ff).


Bezeichnend für diese Situation ist eine Entscheidung des Kammergerichts.
Nach Zurückweisung eines Antrags auf Terminverlegung wurde der
Kammervorsitzende abgelehnt. Er machte es sich einfach und wies das
Ablehnungsgesuch gleich selbst zurück, weil es wegen Rechtsmissbrauch
unzulässig sei. Das KG (KGReport 2005, 110) entschied als Beschwerdegericht:
„Die Besorgnis der Befangenheit wird auch nicht dadurch begründet, dass der
abgelehnte Richter das Befangenheitsgesuch selbst als unzulässig, weil
rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen hat.“


Die Begründung dafür hat allerdings einen Haken. Das KG erklärte nämlich
zugleich, die Selbstentscheidung sei unzulässig. Damit stand fest, dass die
Partei Grund für ihre Besorgnis hatte, der Richter sei nicht unbefangen. Um
darum herumzukommen und die Ablehnung gleichwohl als unbegründet bewerten zu
können, führte das KG weiter aus, die fehlende Selbstentscheidung „ ist vor
dem Hintergrund, dass nach § 227 Abs. 4 S.3 ZPO die Entscheidung über eine
Terminverlegung nicht anfechtbar ist, noch vertretbar.“


Damit war ein neuer Auslegungsgrundsatz erfunden: Rechtsverletzungen eines
abgelehnten Richters reichen dann nicht zur Befangenheitsablehnung aus, wenn
sie unanfechtbar sind. Offenbar hatte das KG aber gespürt, welchen
hermeneutischen Unsinn es von sich gegeben hatte. In den Beschlussgründen
hieß es nämlich: „In Zukunft wird das LG in vergleichbaren Fällen jedoch die
Wartepflicht des § 47 ZPO zu beachten haben.“


Es ist schon erstaunlich, zu welchen geistigen Verrenkungen Gerichte in der
Lage sind, um Fehlentscheidungen zu decken!


Die „Modernisierungsgesetzgebung „ trägt leider das ihre dazu bei,
erfolgreiche Ablehnungsgesuche zu verhindern. Nach altem Recht (§ 45 Abs. 2
ZPO) war die Ablehnung eines Richters so geregelt, dass darüber erst einmal
das Landgericht, bei Ablehnung eines Familienrichters das Oberlandgericht zu
entscheiden hatte. Damit war ein Mindestmaß an Objektivität sichergestellt,
weil Richter eines anderen Gerichts über die Berechtigung der Ablehnung zu
entscheiden hatten, so dass der Einfluss beruflicher oder persönlicher
Kontakte ausgeschaltet schien. Das ist durch die ZPO–Reform 2002 geändert
worden. Kontrollrichter ist nunmehr ein „anderer Richter des Amtsgerichts“
(§ 45 Abs.2 S.1 ZPO). Es wird also einem Richter angesonnen, das Verhalten
seines Kollegen kritisch zu überprüfen und vielleicht dadurch abzuwerten,
dass die Befangenheitsablehnung für begründet erklärt wird. Welche
psychischen Hemmschwellen müssen dazu überwunden werden! Das ist etwa so,
wie wenn ein Sozius bestätigen sollte, sein Kollege habe eine
Widereinsetzung in den vorigen Stand verpatzt.


Doch nicht einmal das war genug. Durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz
vom 30.8.2004 (JuMoG) ist auch noch die in § 47 ZPO a.F. vorgeschriebene
Wartepflicht ausgehebelt worden. Bis dahin durfte ein abgelehnter Richter
bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Ablehnungsverfahrens nicht mehr
tätig werden, ausgenommen Handlungen, die keinen Aufschub gestatten. Nunmehr
ist es so, dass er bei Ablehnung in der mündlichen Verhandlung weiter tätig
sein darf, um eine Vertagung zu verhindern (§ 47 Abs. 2 S. 1 ZPO). Erlaubt
sind danach sogar die Vernehmung erschienener Zeugen und
verfahrensabschließende Urteile.


Der abgelehnte Richter wird somit als „gesetzlicher Richter auf Probe“
zugelassen. Erweist sich die Ablehnung später als begründet, ist der nach
Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu
wiederholen (§ 47 Abs. 2 S. 2 ZPO). Es wird also tatsächlich dem Kollegen
eines Amtsrichters, dem „anderen Richter“ zugemutet, durch einen dem
Ablehnungsgesuch stattgebenden Beschluss seinem Kollegen ein vorwerfbares
Verhalten zu bescheinigen und den geschäftsplanmäßigen Vertreter dieses
Kollegen anzuweisen, das Verfahren zu wiederholen. Anwälte und Parteien
müssen dann einen neuen Termin wahrnehmen. Bereits vernommene Zeugen sind
erneut zu vernehmen, wobei aussagepsychologisch zu beachten ist, dass die
erste Vernehmung Fakten schafft, die bei Wiederholung des Verfahrens
fortwirken.


Befangenheitsablehnungen haben im Zivilprozess jetzt noch geringere
Erfolgsaussichten als vorher. Das ist mit diesen Abschwächungen der
Rechtsstellung der Parteien auch bezweckt. Bezeichnend dafür ist die
statistische Entwicklung des Ablehnungsrechts. Das NJW – Fundheft weist für
die acht Jahre von 1945 bis 1952 nur drei einschlägige
Gerichtsentscheidungen nach. Für 1980 waren es schon zwölf, für das Jahr
2003 fünfzehn. Diese Zahlen indizieren einen erheblichen Anstieg der
Ablehnungsverfahren, deren Ergebnisse ganz überwiegend nie veröffentlicht
werden. Man kann also ohne weiteres davon ausgehen, dass sich die Zahl der
Ablehnungsverfahren mindestens verzehnfacht hat. Jedenfalls ist es
auffällig, dass mit dem Anstieg der Ablehnungsverfahren eine gegenläufige
Gesetzgebung einher geht.


4. Nichterhebung von Kosten


Dieses „Wegbügeln“ von Fehlern zu Lasten des Rechtssuchenden setzt sich
sogar im Kostenrecht fort. Nach § 21 GKG (früher § 8 GKG) werden Kosten
nicht erhoben, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden
wären. Die Parteien sollen also gegenüber der Staatskasse nicht fehlerhafte
und damit überflüssige Sachbehandlungen zahlen müssen. Aus dem „nicht
richtig“ hat die Rechtssprechung „in freier Rechtsfindung“ gemacht: ein
Verstoß gegen eine eindeutige gesetzliche Norm, sofern der Verstoß offen zu
Tage tritt (Hartmann, Kostengesetz, 35. Aufl. 2005, § 21 Rn. 8).


Diese Auslegung ist völlig abwegig. Der Gegensatz von richtig ist unrichtig
und nicht ein offen zu Tage tretender Verstoß gegen eine eindeutige Norm.
Der Gesetzeswortlaut ist eindeutig, desgleichen der Gesetzeszweck. Parteien
sollen keine Gerichtskosten für belastende Fehler des Gerichts zahlen
müssen.


Diese abwegige Auslegung des § 21 GKG ist nur durch das Bestreben der
Gerichte zu erklären, eigene Fehler herunterzuspielen und sich möglichst von
Sanktionen frei zu stellen. Das OLG Koblenz (JurBüro 1980, 406) und das OLG
Karlsruhe (JurBüro 1999, 425) haben dazu sogar die richterliche
Unabhängigkeit bemüht, mit der es unvereinbar sei, fehlerhaftes Vorgehen von
Richtern zu ahnden!
Selbst dann, wenn die Nichterhebung von Gerichtskosten beschlossen wird,
bleibt eine Partei auf den wesentlichen Kosten sitzen, nämlich auf der
doppelt anfallenden Anwaltsvergütung. Die kann nicht niedergeschlagen
werden. Wie sich das auswirkt, zeigen Berufungsverfahren, in denen das
erstinstanzliche Urteil wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels
aufgehoben und die Sache zurückverwiesen wird (§ 538 Abs. 2 ZPO). Selbst
wenn die durch eine erstinstanzliche unrichtige Sachbehandlung angefallenen
Gerichtskosten nicht erhoben werden (das ist die Regel; s.
Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 3538 Rn. 58), muss die letztlich unterliegende
Partei die Anwaltskosten des auf den vorinstanzlichen Fehler zurückgehenden
Berufungsverfahrens tragen! Wie ungerecht und wie wenig verständlich das für
die unterliegende Partei ist, mag folgender Fall zeigen:
Nach einem notariellen Kaufvertrag über Geschäftsanteile einer GmbH mit
einem Kaufpreis von 2,25 Mio. DM blieb der Verkäuferin die
Zwangsvollstreckung wegen eines Teilbetrages von 57.786 DM. Die Käufer
erhoben Vollstreckungsgegenklage, unterlagen erstinstanzlich und legten
Berufung ein. In einem Aufklärungs- und Hinweisbeschluss teilte der
Berufungssenat den Parteien mit, im Hinblick auf die Bedeutung der Sache für
beide Parteien werde er die Revision unabhängig davon zulassen, wie das
Berufungsurteil ausfalle.
Dann wechselte die Besetzung des Senats. In der Schlussverhandlung erklärte
der Senatsvorsitzende, „von einer so kraftvollen Äußerung werde das Gericht
auch in der neuen Besetzung nicht abweichen.“ Im Vertrauen darauf sehen die
Berufungskläger davon ab, sich die Zulässigkeit der Revision durch
Erweiterung ihres Antrags auf einen 60.000 DM übersteigenden Betrag zu
sichern (§ 546 S. 1 ZPO a.F.) dieses Vertrauen zahlte sich nicht aus. Das
Berufungsgericht wies die Berufung zurück und ließ die Revision trotz
doppelter Zusage nicht zu (Urteil OLG Thüringen – 1 U 205/95). Der
Bundesgerichtshof verwarf die Revision wegen Nichterreichens der
Revisionssumme und fehlender Zulassung. Das Bundesverfassungsgericht gab der
daraufhin eingelegten Verfassungsbeschwerde statt (1 BvR 10/99): „eine
unzulässige Überraschungsentscheidung“. Ungeachtet der Schamlosigkeit, mit
der das Berufungsgericht sein Wort gebrochen hatte, muss die letztlich
unterliegende Partei die Anwaltskosten tragen, die dieser Rechtsmissbrauch
ausgelöst hat.


5. Dienstaufsicht


Dieser vorstehend beispielhaft an einigen Situationen aufgezeichnete
richterliche Selbstschutz wird durch faktischen Ausschluss der
Dienstaufsicht perfekt gemacht. Es geht dabei darum, die ordnungswidrige
Ausführung von Amtsgeschäften zu schützen. Nach § 26 Abs. 2 DRiG umfasst die
Dienstaufsicht „auch die Befugnis, die ordnungswidrige Art der Ausführung
eines Amtsgeschäfts vorzuhalten und zu ordnungsgemäßer, unverzögerter
Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen.“ Die Dienstaufsicht soll also
sicherstellen, „dass die Richter pflichtgemäß handeln und notfalls zu
pflichtgemäßem Handeln angehalten werden.“ (Schmidt-Räntsch, Deutsches
Richtergesetz, 5. Aufl. 1995, § 26 Rn.2). Es geht unter anderem um
Pünktlichkeit, angemessenes Verhalten und angemessene Umgangsformen, aber
auch um offensichtliche Fehlgriffe bei der Entscheidung, wenn darüber kein
Zweifel bestehen kann (Schmidt-Räntsch, § 26 Rn.23).


Durch die Maßnahme der Dienstaufsicht darf jedoch nicht die richterliche
Unabhängigkeit beeinträchtig werden (§ 26 Abs. 1 DRiG). Das ist dann der
Vorwand, mit dem die Dienstaufsicht von Gerichten ausgehebelt wird. Die
höchstrichterliche Rechtsprechung hat dazu eine „Kernbereichstheorie“
entwickelt, der alles Mögliche zugeordnet wird (Schmidt-Räntsch, § 26 Rn. 24
ff) Um die Dienstaufsicht zuverlässig auszuschalten, ist zusätzlich eine
Auslegungsvermutung geschaffen worden: Im Zweifel ist die richterliche
Unabhängigkeit zu respektieren und hat eine Maßnahme der Dienstaufsicht zu
unterbleiben (BGHZ 76, 291). Die Folgen sind manchmal absurd, geradezu
lächerliche Entlastungsbegründungen.
So hat der KG NJW 1995, 2115 ein Richter einfach vier Termine „aus
dienstlichen Gründen“ aufgehoben, um sich mit einem Plakat „Gegen Chaos und
lange Verfahrensdauer an Berliner Familiengerichten“ vor dem Gerichtsgebäude
postieren zu können. Die Dienstaufsicht schritt ein, jedoch vergeblich: Das
Dienstgericht entschied, dem Richter habe es im Zeitpunkt der
Terminverlegung an dem Bewusstsein gefehlt, den Kernbereich richterlicher
Tätigkeit zu verlassen (so wörtlich das KG!) ( weitere Beispiele bei
Schneider AnwBl.1990, 113 ff)


In einem anderen Fall (LG Paderborn Rpfleger 2005, 208 mit Anm. Schneider)
hatte ein Amtsrichter ohne gesetzliche Grundlage Vorführungsbefehle gegen
säumige Vollsteckungsschuldner erlassen, um sie persönlich nach den Gründen
ihres Ausbleibens im Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung
anzuhören. Er hätte aber nach § 901 S.1 ZPO auf Antrag des Gläubigers gegen
den Schuldner sofort Haftbefehl erlassen müssen. Trotz wiederholter
Aufhebung durch das Beschwerdegericht hielt er an seiner Praxis der
verfassungswidrigen Freiheitsentziehung (Art 104 GG) fest. Die vom
Verfahrensbevollmächtigten des Gläubigers deshalb eingelegte
Dienstaufsichtsbeschwerde wurde in drei Instanzen unter Hinweis auf die
richterliche Unabhängigkeit zurückgewiesen. Danach ist ein Richter kraft
seiner Unabhängigkeit nicht mehr an das Gesetz (Art. 20 Abs.3 GG) gebunden,
sondern darf ohne jede gesetzliche Grundlage, also nach Gutdünken, Frei-
heitsentziehung beschließen.
Eine Strafanzeige wegen Rechtsbeugung blieb ebenfalls erfolglos. Der
Generalstaatsanwalt räumte ein, der Erlass des Vorführungsbefehls stelle
„einen erheblichen Rechtsverstoß auf Grund seines freiheitsentziehenden
Charakters zulasten des Schuldners dar“, sei also rechtswidrige
Freiheitsberaubung. Die Tatbestandsverwirklichung des § 339 StGB verneine er
jedoch, weil der Richter – darauf lief seine Begründung hinaus – es ja gut
gemeint habe.


Jede noch so grobe Gesetzesverletzung, jeder evidente Verfahrensverstoß,
jede Verletzung der Dienstpflicht – alles wird unter den Teppich der
richterlichen Unabhängigkeit gekehrt. Richter wissen das und schämen sich
nicht einmal, sich wegen ihres Fehlverhaltens auf ihre vermeintliche
Unabhängigkeit zu berufen. Der Bundesgerichtshof unterstützt sie dabei nach
Kräften mit seiner „Kernbereichstheorie“ und einer völlig abwegigen
Beweislastregelung, wonach bei Zweifeln, ob ein Verhalten als Dienstvergehen
zu bewerten sei, zugunsten der richterlichen Unabhängigkeit zu entscheiden
sei.


Man kann die Auffassung vertreten, wenn der dienstrechtlich relevante
Sachverhalt nicht feststehe (non liquet), sei zugunsten des Richters zu
entscheiden. Unvertretbar ist aber die Ansicht, bei feststehenden
Sachverhalten würden sich Bewertungszweifel zugunsten des Richters
auswirken. Ein feststehender Sachverhalt erfüllt entweder die Voraussetzung
eines Dienstvergehens oder er erfüllt sie nicht, ein Drittes ist
ausgeschlossen. Dienstvorgesetzte oder Dienstgerichte müssen das entscheiden
und dürfen sich nicht auf „unaufhebbare Bewertungszweifel“ zurückziehen,
obwohl sie bewerten müssen.


Um das Elend der Richterdienstaufsicht einmal zu dokumentieren, habe ich ein
Experiment, einen „Selbstversuch“ durchgeführt, der meine schlimmsten
Erwartungen noch übertroffen hat. (Näher dargestellt in ZAP - Kolumne Heft
2/2005)
Der Vorsitzende einer Zivilkammer benutzte ständig eine Ladungsverfügung,
wonach unter anderem
- eine geladene Partei nur vom Erscheinen entbunden werde, wenn sie am
Terminstag telefonisch erreichbar sei,
- Schriftsätze im Termin nicht entgegengenommen würden,
- Verlegungsanträgen nur stattgegeben werde, wenn mit dem Antrag mehrere
zeitnahe Alternativtermine vorgeschlagen würden, die mit dem Anwalt des
Gegners und den Parteien abgestimmt worden seien.


Das alles war offensichtlich rechtswidrig. Die Befreiung einer Partei vom
persönlichen Erscheinen darf nicht von ihrem Telefondienst abhängig gemacht
werden, für den sie sich vielleicht noch beim Arbeitgeber unter Lohnverzicht
beurlauben lassen müsste. Zudem können die Beteiligten Telefongespräche
zwischen Partei und Richter nicht einmal mithören (Art. 103 Abs. 1 GG). Auch
die Weigerung, im Termin keine Schriftsätze entgegenzunehmen, verstößt gegen
Art. 103 Abs. 1 GG, weil darin zugleich die Weigerung liegt,
Parteivorbringungen zu Kenntnis zu nehmen (BVerfGE 42, 365 f). Folgerichtig
hat das KG (MDR 2001, 1435) eine solche Gehörsverletzung als hinreichenden
Grund für eine Befangenheitsablehnung gesehen. Die Terminverlegung von der
Vorgabe mehrerer, also mindestens zweier Alternativtermine (mal 2=4
Vorschläge!)abhängig zu machen, weicht von der eindeutigen,
höchstrichterlich abgesicherten Auslegung des § 227 ZPO ab und verstößt
gegen das Willkürverbot (BVerGE 74, 234 f.; NJW 2001, 1565; NJW-RR 2002,6).


Die dienstliche Äußerung des abgelehnten Vorsitzenden (§ 44 Abs. 3 ZPO)
wurde mir nur auszugsweise bekannt gegeben – Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1
GG, denn jeder Verfahrensbeteiligte muss sich über den gesamten
Verfahrensstoff informieren können (BVerfGE 84, 190; 86, 144; 89, 35) Der
Vorsitzende ging nicht auf die Rechtsfragen ein, sondern meinte, er dürfe
kraft seiner richterlichen Unabhängigkeit so verfahren. Der
Landgerichtspräsident wies die Dienstaufsichtsrüge zurück, ebenfalls ohne
auf die Rechtsfragen einzugehen, und nahm nur auf die Stellungnahme des
abgelehnten Richters Bezug. Der Oberlandesgerichtspräsident bezog sich auf
den „überzeugenden Bescheid“ des Landgerichtspräsidenten und auf die
richterliche Unabhängigkeit. Das Justizministerium als oberste
Dienstaufsichtsbehörde bezog sich auf beide vorangegangenen Bescheide.


Keine Instanz war auch nur mit einem Wort auf meine ausführlichen, mit
Rechtssprechung und Schrifttum belegten Darlegungen zur Rechtslage
eingegangen. Und aus dem Bescheid des Justizministerium ergab sich zudem
noch, dass die nicht abgelehnten Beisitzer zur Dienstaufsichtsrüge
unaufgefordert Stellungnahmen abgegeben hatten, die berücksichtigt worden
waren. Von diesen Stellungnahmen wusste ich nichts. Sie sind mir auch nie
bekannt gegeben worden, so dass mir alle drei Instanzen das rechtliche Gehör
verweigert hatten (Art. 103 Abs.1GG). So sieht die Praxis aus!


Allerdings ist auch nicht zu verkennen, dass Dienstvorgesetzte einen schier
aussichtslosen Kampf gegen Richterdienstgerichte führen und längst
resigniert haben. Einer der letzten einschlägigen veröffentlichten Fälle
zeigt das (BGH NJW – RR 2005,433).


Vorgesehener Verkündigungstermin in einer WEG – Sache war der 7.4.2000,
„wegen Überlastung“ kam es erst am 5.7.2001 zu einer Entscheidung. Auf
anwaltliche Rüge hin hatte der Dienstvorgesetzte dem Richter unter dem
6.3.2001 – um es unkompliziert auszudrücken – geschrieben, er möge doch
endlich einmal voran machen. Der untätige Richter wurde nicht etwa tätig,
sondern sah sich in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt. Und dann ging es
los: Widerspruch, Dienstgericht in erster Instanz, Dienstgerichtshof in der
Berufungsinstanz, Revision an den BGH. Dieser gab- natürlich? – der Revision
des getadelten Richters statt. In der umfangreichen Urteilsbegründung wird
minutiös unterschieden, was ein Dienstvorgesetzter darf und was er nicht
darf und dann geschlussfolgert, was er getan habe, das habe er nicht
gedurft. In § 26 Abs. 2 DRiG steht allerdings etwas ganz anderes.
Welcher Dienstvorgesetzte wird sich diese vorhersehbare Prozedur mit
vorhersehbarem Ergebnis antun wollen? Der Weg des geringsten Widerstandes
ist unter dem Diktat der bedingungslosen Entlastungsrechtsprechung der
Dienstgerichte zum Handlungsgrundsatz der Dienstvorgesetzten geworden.


IV. Rechtsmittelausschluss


Der Gesetzgeber bestärkt diese Grundhaltung unter anderem dadurch, dass
besonders fehlerhafte Entscheidungen für unanfechtbar erklärt werden. Einige
Beispiele dazu:
Die Anhörungsrüge (§ 321a ZPO) ist wegen der in der Regel fehlenden
Bereitschaft von Richtern, Fehler einzugestehen und zu beheben, als
Abwehrmaßnahme untauglich. Bleibt es wegen fehlerhafter Zurückweisung der
Rüge bei dem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, dann gibt es dagegen nur die
Verfassungsbeschwerde, weil der Beschluss unanfechtbar ist (§ 321a Abs. 4 S.
4 ZPO) Diese ist mit einer Erfolgsquote von 2,5 % so gut wie aussichtslos.
Die naheliegende Lösung, solche Beschlüsse höherinstanzlich überprüfen zu
lassen, (siehe Gravenhorst MDR 2003, 888) hat der Gesetzgeber vermieden, um
den dann zu erwartenden Beschwerdeverfahren vorzubeugen.


Die äußerst bedenkliche umfassende Zuständigkeitsverlagerung auf den
Einzelrichter (§§ 348, 348a, 568 ZPO) ist mit erheblichen rechtsstaatlichen
Einbußen verbunden (Deutsch NJW 2004, 1150) alle Übertragungsvorgänge
zwischen Einzelrichtern und Zivilkammer sind aber unanfechtbar (§§ 348 Abs.
4, 348a Abs. 3, 568 Abs.3 ZPO).


Die missbrauchanfällige einstimmige Beschlusszurückweisung einer Berufung
nach § 522 Abs. 2 ZPO ist unanfechtbar, während gegen Beschlussverwerfung
die Rechtsbeschwerde stattfindet (§ 522 Abs. 1 S. 4 ZPO). Auch die
Verwerfung der Berufung durch Urteil ist anfechtbar. Zulassungsrevision (§
543 ZPO) oder die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO). Also ausgerechnet
gegen die besonders risikobehaftete einstimmige Beschlusszurückweisung hat
die beschwerte Partei kein Rechtsmittel. Auch hier bleibt ihr nur die –
wenig aussichtsreiche – Verfassungsbeschwerde.


Gegen Urteile in Bagatellsachen, die gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen,
hatte die Rechtssprechung die vom Bundesverfassungsgericht bestätigte
Ausnahmeberufung analog § 513 Abs. 2 ZPO a.F. = § 614 Abs. 2 ZPO n.F.
geschaffen. Sie soll angeblich durch das völlig ineffektive Verfahren nach §
321a ZPO abgeschafft worden sein (siehe dazu Schneider MDR 2004, 549). In
der Gesetzesbegründung findet sich dazu kein Wort. So wird wieder eine
neutrale, höherinstanzliche Kontrolle verhindert.


In BGHZ 150, 133 wird sogar die Auffassung vertreten, die ZPO 2002 habe die
Ausnahmebeschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit abgeschafft, obwohl aus
den vom Senat verschwiegenen Motiven (BT – Drucks. 14/4722, S.69) das
Gegenteil zu lesen ist. Der Gesetzgeber ist danach davon ausgegangen, dass
die Ausnahmebeschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit weiterhin anwendbar
sei. Wieder wird das Bemühen erkennbar, eine Fremdkontrolle für fehlerhafte
Beschlüsse auszuschalten.


V. Resümee


Die vorstehenden Schilderungen sind nur Beispiele unter vielen anderen. Die
dadurch verursachten Rechtseinbußen ließen sich nicht für den Zivilprozess,
sondern auch für die Strafprozessordung und alle anderen Verfahrensordnungen
umfangreich nachweisen:


Die Praxis der Ämterpatronage unter Verstoß gegen den Grundsatz der
Bestenauslese in Art. 33 Abs. 2 GG (Dreier, GG, Bd. III, 2000, Art. 95 Rn.
27 ff). Im öffentlichen Dienst hat sich die Patronage in Anknüpfung an die
Zugehörigkeit zu einer politischen Partei zu einem unübersichtlichen
Phänomen entwickelt... Im Publikum wird es weiterhin als Indiz für die
Verwerfungen des demokratischen Systems wahrgenommen... Schleichendes Gift
(v.Münch/Kunig, GG-Kommentar, Bd.2, 4/5 Aufl. 2001. Art. 33 Rn. 17; siehe
auch Bertram NJW 2001, 1838. Beim BFH und beim BAG gehören mittlerweile
zwischen 65 und 75 % der Richter einer Partei an).
Die Finanzverwaltung weist Finanzämter an, der öffentlichen Hand ungünstige
Entscheidungen des Bundesfinanzhofes nicht anzuwenden (Lange DB 2005, 354).


Zweierlei Maß! Rechtsanwälte haften ersatzweise für Fehler der
Rechtsprechung, weil sie haftpflichtversichert sind (BGH NJW 2002, 1048,
„Das Richterprivileg wird damit zum Anwaltssündenfall stilisier“ so
Bornemann/Jungk/Grams, Anwaltshaftung, 4. Aufl., 2005, 22 Rn. 141, S. 166)
Das BVerfG NJW 2002, 2937, hat dem jetzt ein Ende bereitet: Die Gerichte
sind nicht legitimiert, den Rechtsanwälten auf dem Umweg über den
Haftungsprozess die Verantwortung für richtige Rechtsanwendung aufzubürden).


Der psychologische Abwehrmechanismus insbesondere der Justiz funktioniert
perfekt (siehe dazu Schneider AnwBl. 2004.333), alles läuft darauf hinaus,
die Unantastbarkeit richterlichen Verhaltens zu stärken und den Staat von
dem Einstehen für ihm zuzurechnendes Unrecht freizustellen. Die einzigen
Juristen, die sanktionslos die Gesetze verletzen dürfen, sind die Richter!
Wenn aber die Rechtsunterworfenen richterliche Fehlurteile und richterliche
Pflichtverletzungen ersatzlos tragen müssen, dann sind die Kriterien eines
Rechtsstaates nicht mehr erfüllt. Und so bleibt am Ende die Erkenntnis: Ein
Rechtsstaat, wie er den Verfassern des Grundgesetzes vorgeschwebt hat, den
haben wir nicht, und wir entfernen uns ständig weiter von diesem Ideal.


Dieser Text wird mit freundlicher Genehmigung vom Autor Dr. E. Schneider und
dem Nomos - Verlag veröffentlicht.


Egon Schneider - 26.09.2006



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